反壟斷

　　1形勢(shì)

　　中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)WTO專門委員會(huì)副主任黃文俊律師認(rèn)為，這是我們加入WTO應(yīng)對(duì)不足的表現(xiàn)。把狼放進(jìn)來(lái)了，卻沒有帶上皮鞭，讓他們?cè)谘蛉豪锖鞣菫椤?/p>

　　反壟斷黃文俊說(shuō)，入世后跨國(guó)公司迅速在中國(guó)攻城拔寨，占據(jù)市場(chǎng)壟斷地位，打亂了原來(lái)關(guān)于反壟斷法出臺(tái)的如意算盤。原來(lái)的計(jì)劃是將180家大型國(guó)有企業(yè)合并至30到50家，組成聯(lián)合艦隊(duì)，在規(guī)模上可以與國(guó)際巨頭抗衡時(shí)，再推出反壟斷法，否則合并行為會(huì)與法律抵觸。在我們一廂情愿的整合自己的時(shí)候，跨國(guó)公司以驚人的速度殺進(jìn)來(lái)了。他們通過(guò)合并企業(yè)、濫用市場(chǎng)壟斷地位、在產(chǎn)品價(jià)格和數(shù)量上建立核心卡特爾等一系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，打擊國(guó)內(nèi)企業(yè)，確立霸主地位。

　　跨國(guó)公司心里很清楚，他們?cè)谥袊?guó)這一系列做法在本國(guó)都是不可想象的，一定會(huì)受到反壟斷法律的制裁。黃文俊每年都要接受大量的跨國(guó)公司咨詢，如何規(guī)避我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于反壟斷的法律?？鐕?guó)公司“精明”的利用了中國(guó)企業(yè)組建聯(lián)合艦隊(duì)的時(shí)機(jī)，趁著反壟斷法尚未出臺(tái)，攫取最大利益。等到反壟斷法真正出來(lái)時(shí)，中國(guó)的廣闊市場(chǎng)已經(jīng)是他們的囊中之物了。

　　黃文俊指出，跨國(guó)公司在華壟斷行為的泛濫本應(yīng)該可以避免的，其中最典型的例子就是零售業(yè)。目前在中國(guó)的300多家大型外資零售企業(yè)中，真正經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)的只有28家 ，也就是說(shuō)有近91%的外資零售企業(yè)是違規(guī)進(jìn)入市場(chǎng)的。這主要是因?yàn)橐恍┑胤秸砸M(jìn)外資零售巨頭作為引進(jìn)外資的主要方法。為了完成引資指標(biāo)，一些地方官員甚至不惜出讓城市黃金地段、給予最優(yōu)惠的政策，這些超國(guó)民待遇使國(guó)內(nèi)的零售企業(yè)面臨了不平等競(jìng)爭(zhēng)。

　　跨國(guó)零售企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)的壟斷行為，傷害的不僅僅是本土零售業(yè)。在SARS期間，有一些私人商家想囤積居奇，當(dāng)時(shí)完全有賴于國(guó)家企業(yè)的大量供應(yīng)，才保證了商品價(jià)格的平穩(wěn)和社會(huì)穩(wěn)定。如果零售企業(yè)完全被外資控制，一旦發(fā)生重大事件，政府將無(wú)法操控。像墨西哥、巴西、阿根廷等拉美國(guó)家在開放不到10年時(shí)間里，本土零售業(yè)全軍覆沒，從而國(guó)家經(jīng)濟(jì)一直被頻繁震蕩的金融危機(jī)所困擾。

　　2對(duì)策

　　反壟斷黃文俊預(yù)測(cè)，由于大企業(yè)重組正在進(jìn)行中，我國(guó)的反壟斷法在近一兩年內(nèi)不可能出臺(tái)。但這并不意味著我們拿跨國(guó)公司的濫用壟斷行為沒有辦法?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《價(jià)格法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、《制止價(jià)格壟斷行為暫行規(guī)定》這六部法律已經(jīng)構(gòu)成了反壟斷法的雛形，完全可以對(duì)那些搭售、價(jià)格歧視行為進(jìn)行制約，對(duì)于一些執(zhí)行中的細(xì)節(jié)問(wèn)題也可以用法律解釋補(bǔ)充。

　　現(xiàn)在的問(wèn)題在于執(zhí)法不力。搭售、限制競(jìng)爭(zhēng)等行為歸國(guó)家工商總局管，價(jià)格聯(lián)盟、價(jià)格歧視歸物價(jià)局管，跨國(guó)公司的并購(gòu)歸商務(wù)部管，多頭管理、五龍治水。黃文俊建議從中央層面協(xié)調(diào)各個(gè)執(zhí)法部門，加大執(zhí)法力度，嚴(yán)格審查跨國(guó)公司的濫用壟斷行為。在反壟斷法暫時(shí)無(wú)法出臺(tái)的情況下，這是必行之路。

　　國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心信息中心主任程秀生則說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書里，壟斷是壞的，競(jìng)爭(zhēng)是好的。但在現(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)論是支持壟斷還是反壟斷都是經(jīng)濟(jì)利益的體現(xiàn)，是用法律的、輿論的多重手段實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的利益。其實(shí)，無(wú)論是國(guó)內(nèi)企業(yè)還是跨國(guó)公司都有反壟斷的呼聲。對(duì)于國(guó)內(nèi)企業(yè)，他們反對(duì)的是跨國(guó)公司用資本和技術(shù)在市場(chǎng)上的壟斷；而對(duì)于跨國(guó)公司，他們則反對(duì)用行政的手段封閉市場(chǎng)。

　　我國(guó)政府在反壟斷態(tài)度上也是內(nèi)外有別。對(duì)內(nèi)我們主張競(jìng)爭(zhēng)的理念，很少進(jìn)行其中的實(shí)證利弊分析；對(duì)外我們根據(jù)國(guó)家利益調(diào)整平衡競(jìng)爭(zhēng)和壟斷的尺度。

　　壟斷的判斷有全局和局部的兩個(gè)視角。像中國(guó)的電信運(yùn)營(yíng)商在國(guó)內(nèi)處于絕對(duì)壟斷地位，但在國(guó)際市場(chǎng)上所占比例不到5%；美國(guó)的占全球份額的20%以上，但在一個(gè)局部市場(chǎng)卻沒有達(dá)到絕對(duì)控制的地位。從全局的視角看，中國(guó)電信離壟斷還很遠(yuǎn)，規(guī)模需要繼續(xù)做大，以抗衡國(guó)際巨頭；從局部的視角看，中國(guó)電信又是明顯處于壟斷地位，需要分拆。發(fā)達(dá)國(guó)家從自身利益出發(fā)往往強(qiáng)調(diào)局部，忽略全局；我國(guó)政府從國(guó)家利益出發(fā)合并大型國(guó)企組建航母，就是全局的視角。

　　程秀生認(rèn)為，是否在一個(gè)行業(yè)保持壟斷格局是實(shí)證分析的結(jié)果。比如美國(guó)在與中國(guó)經(jīng)濟(jì)同等發(fā)展水平時(shí)，其電信業(yè)選擇了壟斷的產(chǎn)業(yè)模式，經(jīng)過(guò)一個(gè)多世紀(jì)，美國(guó)電信巨頭地位穩(wěn)定之后，才在電信行業(yè)引入競(jìng)爭(zhēng)。

　　對(duì)于國(guó)人詬病已久的行政性壟斷，程秀生解釋其本身不會(huì)帶來(lái)高價(jià)。行政壟斷是政府在帶有天然壟斷色彩的行業(yè)里，給社會(huì)提供公益產(chǎn)品，不以利潤(rùn)的最大化為追求目標(biāo)，比如像郵政行業(yè)就長(zhǎng)期處于虧損。出現(xiàn)高價(jià)侵害消費(fèi)者利益，恰恰是行政性壟斷的失效，價(jià)格由代表資本的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者決定，變成了公司壟斷。補(bǔ)救的方式是重新恢復(fù)行政影響力。

　　清華大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)朱慈蘊(yùn)則認(rèn)為，反壟斷法制裁壟斷行為有兩大原則，一是本身違法原則，比如橫向的價(jià)格聯(lián)盟、部分卡特爾，只要有這種行為發(fā)生，我們就可以認(rèn)定這是不法壟斷、需要制裁，這種原則規(guī)制成本較低；還有一種是合理原則，某種行為在形式上屬于反壟斷法制裁的對(duì)象，但經(jīng)過(guò)實(shí)際的利弊分析，當(dāng)這種壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)產(chǎn)生的正面影響大于負(fù)面的危害時(shí)，就不屬于反壟斷法反對(duì)的對(duì)象，比如中小企業(yè)卡特爾。當(dāng)然，這樣相應(yīng)的執(zhí)法成本也高。

　　早期的各國(guó)反壟斷法制度比較嚴(yán)厲，對(duì)壟斷地位和壟斷行為控制較嚴(yán)。比如“大的就是壞的”被許多國(guó)家反壟斷法所接受。現(xiàn)在各國(guó)普遍認(rèn)識(shí)到不是單純反對(duì)壟斷，需要反對(duì)的是濫用壟斷地位、進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。比如美國(guó)的反壟斷法就是重行為不重結(jié)果。我國(guó)將來(lái)實(shí)施的反壟斷法也應(yīng)該采取溫和型的反壟斷法律制度，這樣有利于鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)者通過(guò)合法、妥當(dāng)?shù)姆绞剑非蠼?jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，也有利于協(xié)調(diào)反壟斷制度與我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、中小企業(yè)制度及產(chǎn)業(yè)政策之間的關(guān)系。

　　朱慈蘊(yùn)說(shuō)，我國(guó)的反壟斷法很早以前就開始醞釀，卻遲遲不見出臺(tái)，主要因?yàn)闀r(shí)機(jī)不成熟，對(duì)于經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷，反壟斷法現(xiàn)在都不能有效的控制。對(duì)于經(jīng)濟(jì)壟斷，由于我國(guó)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)間并不長(zhǎng)，國(guó)內(nèi)企業(yè)還沒有形成市場(chǎng)寡頭，尚處于諸侯爭(zhēng)霸的時(shí)期，而面對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的過(guò)度分散，反壟斷法缺少針對(duì)對(duì)象；對(duì)于行政壟斷，單靠反壟斷法無(wú)法解決行政壟斷產(chǎn)生的根源，這時(shí)如果貿(mào)然出臺(tái)法律卻不能得到實(shí)施，只會(huì)破壞法律的尊嚴(yán)。但隨著我國(guó)加入WTO、跨國(guó)公司大量涌入，加速了反壟斷法出臺(tái)。而且，反壟斷法對(duì)行政壟斷的規(guī)制，對(duì)促進(jìn)我國(guó)的行政體制改革也有積極作用。

　　朱慈蘊(yùn)強(qiáng)調(diào)，未來(lái)反壟斷法的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的統(tǒng)一執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并對(duì)反壟斷法的執(zhí)法隊(duì)伍的穩(wěn)定有特別保障措施。世界多數(shù)國(guó)家都有類似公平交易委員會(huì)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)執(zhí)法，其中有些隸屬于政府部門，有些獨(dú)立于政府部門之外。但不管怎樣，對(duì)反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員都有嚴(yán)格的保護(hù)，如任期內(nèi)不得隨意罷免等，以期保證反壟斷法的公平實(shí)施。

　　在啟動(dòng)調(diào)查近9個(gè)月后，國(guó)家發(fā)改委昨日公布了對(duì)多家價(jià)格壟斷眼鏡企業(yè)的處罰結(jié)果。其中，博士倫、強(qiáng)生等五家公司被查實(shí)存在限制下游經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)售價(jià)格的排除競(jìng)爭(zhēng)行為，共計(jì)罰款1900多萬(wàn)元。這也是今年我國(guó)開出的第一張反壟斷罰單。

　　3觀點(diǎn)

　　1、規(guī)則的壟斷才是真正的壟斷

　　壟斷的表象是市場(chǎng)占有率的壟斷，要想實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的壟斷，必須有技術(shù)的壟斷，但要真正實(shí)現(xiàn)技術(shù)的壟斷，必須有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的壟斷，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷，否則受制于人是在所難免的。標(biāo)準(zhǔn)的壟斷在工業(yè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)雖然很難，但最優(yōu)秀的那一部分企業(yè)是可以做到的。

　　反壟斷要長(zhǎng)期壟斷標(biāo)準(zhǔn)的前提條件是要壟斷人才，只有人才的壟斷才是最可怕的壟斷。就好比徐庶進(jìn)曹營(yíng)，雖然一言不發(fā)，但至少保證了敵方?jīng)]有了徐庶這一智囊。美國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的最重要原因之一，就是他努力網(wǎng)絡(luò)了大批世界頂尖級(jí)的人才。對(duì)人才的壟斷本質(zhì)上是對(duì)知識(shí)的壟斷。因而我們可以把超一流企業(yè)叫做“知識(shí)壟斷”型企業(yè)。

　　但無(wú)論如何，任何壟斷總是不會(huì)永久持續(xù)下去的。因?yàn)槿瞬呕蛑R(shí)總歸不是哪一個(gè)國(guó)家能夠絕對(duì)壟斷起來(lái)的，一個(gè)企業(yè)就更不可能了，因而知識(shí)壟斷被打破的機(jī)會(huì)總會(huì)到來(lái)。同時(shí)，當(dāng)“知識(shí)非壟斷”比知識(shí)壟斷帶來(lái)的利益更大時(shí)，這種機(jī)會(huì)就更會(huì)增加了。比如，Linux操作系統(tǒng)的迅速壯大就意味著計(jì)算機(jī)業(yè)界打破微軟壟斷的一種新機(jī)會(huì)的到來(lái)。

　　Linux操作系統(tǒng)首先是一種游戲規(guī)則的創(chuàng)新。Linux屬于開放源碼軟件（OpenSourceSoftware，OSS），是指使用者可以自由（并不是免費(fèi)，但比免費(fèi)更重要）使用、自由散布、免費(fèi)取得源碼并自由改作的一類計(jì)算機(jī)軟件。Linux的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則和傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則是完全相反的，屬于普遍公眾許可（GeneralPublicLicense，GPL），也叫Copyleft（中文譯名多為著佐權(quán)），這和版權(quán)（Copyright）的概念正好相反。GPL規(guī)定，對(duì)Linux核心的任何改進(jìn)，其源碼都必須公開，并要求改作后的作品必須以同等的授權(quán)方式發(fā)布而回饋到Linux群體。正是這種規(guī)則的創(chuàng)新，才形成了對(duì)微軟視窗（Windows）系列操作系統(tǒng)的根本挑戰(zhàn)。Internet和基于Internet的Linux的出現(xiàn)，可能標(biāo)志著知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上全新規(guī)則的誕生。是封閉轉(zhuǎn)向開放，權(quán)利轉(zhuǎn)向義務(wù)的里程碑。但這依然表示著標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則的巨大威力。

　　其實(shí)，聰明的企業(yè)家在有意無(wú)意地運(yùn)用著規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的力量。經(jīng)常在報(bào)刊上看到某優(yōu)秀企業(yè)不要國(guó)家一分錢，只要“政策”，就實(shí)現(xiàn)了超速發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)介紹，一直沒弄清記者們?yōu)槭裁催@么說(shuō)，仔細(xì)一想才明白，原來(lái)記者們一般并不把政策看作多么重要的東西。其實(shí)，那些要來(lái)“政策”的企業(yè)家們明白，政策是比資金更重要的經(jīng)營(yíng)資源。因?yàn)檎呔褪且?guī)則，就是標(biāo)準(zhǔn)。

　　競(jìng)爭(zhēng)已在全球各地被視為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的基本力量，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之神。反壟斷和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)因而成了實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的各國(guó)經(jīng)濟(jì)立法和司法的根本原則。長(zhǎng)期以來(lái)，壟斷者只要被確認(rèn)，便逃不過(guò)被繩之以法的命運(yùn)。然而，以信息技術(shù)革命為特征的新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，出乎意料地向判斷“誰(shuí)是壟斷者”這個(gè)問(wèn)題提出了挑戰(zhàn)。

　　反壟斷一個(gè)公司所占有的市場(chǎng)份額和它的高定價(jià)一直被認(rèn)為是判斷其壟斷地位的直接經(jīng)濟(jì)依據(jù)。一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)公司占有市場(chǎng)的份額越高，這個(gè)市場(chǎng)的壟斷性就越高，競(jìng)爭(zhēng)性就越低；一個(gè)公司越是能高定價(jià)，越表明它是一家壟斷企業(yè)。這些關(guān)系寫進(jìn)了基本經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書，成了人們判斷“誰(shuí)是壟斷者”的基本標(biāo)準(zhǔn)。

　　1999年起，微軟公司卷入了與美國(guó)司法部的壟斷官司。美國(guó)司法部官員認(rèn)為，微軟捆綁銷售視窗軟件和網(wǎng)絡(luò)瀏覽軟件，排擠了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，并在視窗軟件市場(chǎng)中占據(jù)了幾乎百分之百的份額，毫無(wú)疑問(wèn)成了一個(gè)壟斷者。比爾·蓋茨認(rèn)為微軟公司的行為沒有違反反壟斷法，它的行為只是眾多市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的一種，并給消費(fèi)者帶來(lái)了凈福利的不斷增加。在法庭爭(zhēng)辯中，美國(guó)麻省理工學(xué)院的知名經(jīng)濟(jì)學(xué)者、產(chǎn)業(yè)組織理論專家RichardSchmalensee出庭作證，他的證詞現(xiàn)在成了新經(jīng)濟(jì)背景下微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)將要發(fā)展的一個(gè)信號(hào)。

　　Schmalensee的一個(gè)重要論點(diǎn)是，如果說(shuō)微軟實(shí)施了其壟斷力量，視窗98（Windows98）的銷售價(jià)格可定在高達(dá)2000美元一件的水平上，但事實(shí)上微軟的定價(jià)遠(yuǎn)在這之下。這就是說(shuō)，一個(gè)擁有壟斷實(shí)力的廠商沒有實(shí)施其壟斷力量，因而至少?gòu)慕?jīng)濟(jì)學(xué)上說(shuō)不能將之等同于傳統(tǒng)意義上的壟斷廠商。

　　為什么微軟不按其市場(chǎng)實(shí)力實(shí)行壟斷定價(jià)呢？Schmalensee回答說(shuō)，這正是新經(jīng)濟(jì)中競(jìng)爭(zhēng)行為的一個(gè)特點(diǎn)。軟件產(chǎn)品供給的一個(gè)特點(diǎn)是，除了有通常意義上的固定成本外，其邊際成本往往是低的，即多生產(chǎn)一件拷貝的成本幾乎是微不足道的。不過(guò)，這一點(diǎn)本身并不表明定價(jià)是否為壟斷定價(jià)，因?yàn)橹灰獜S商按照邊際成本曲線相交于邊際收益曲線的定價(jià)原則，不管是否由于較低的邊際成本而使這個(gè)交點(diǎn)出現(xiàn)在一個(gè)較低的價(jià)格水平上，該廠商都可以被視為在實(shí)行壟斷定價(jià)。在Schmalensee看來(lái)，軟件業(yè)現(xiàn)在成了熊彼特式產(chǎn)業(yè)的一個(gè)典型代表。所謂“熊彼特式產(chǎn)業(yè)”，不再僅僅指一個(gè)產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)通過(guò)相互殺價(jià)展開競(jìng)爭(zhēng)，更重要地是指一個(gè)產(chǎn)業(yè)中的競(jìng)爭(zhēng)者或潛在競(jìng)爭(zhēng)者通過(guò)不停的創(chuàng)新和發(fā)明來(lái)摧毀舊的產(chǎn)品和企業(yè)賴以生存的基礎(chǔ)。微軟公司正是這種競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)中的一個(gè)。它將產(chǎn)品價(jià)格定在一個(gè)較低水平上，力圖在短期內(nèi)大面積占領(lǐng)市場(chǎng)，同時(shí)，又將大量資源投入到新產(chǎn)品開發(fā)中，不斷更新自己的成熟產(chǎn)品，并正是通過(guò)這種不停的創(chuàng)新活動(dòng)來(lái)阻止競(jìng)爭(zhēng)者或潛在競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入。

　　從經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)看，微軟所在的信息產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)出兩個(gè)新特點(diǎn)：一是低邊際成本及其所伴隨的高市場(chǎng)份額–高市場(chǎng)份額恰恰與傳統(tǒng)的壟斷定義相吻合，但低邊際成本是新現(xiàn)象，二是由對(duì)付潛在競(jìng)爭(zhēng)所驅(qū)動(dòng)的大量創(chuàng)新活動(dòng)，消費(fèi)者的選擇和福利并未由于一家公司的高市場(chǎng)份額而受到不利影響。

　　概括Schmalensee的觀點(diǎn)。（1）檢測(cè)壟斷的傳統(tǒng)方法（價(jià)格高于邊際成本的程度）不再適用，因?yàn)樾畔a(chǎn)業(yè)不僅有固定成本，而且其邊際成本是極低的，同時(shí)規(guī)模和系統(tǒng)經(jīng)濟(jì)效應(yīng)會(huì)使產(chǎn)業(yè)利潤(rùn)向少數(shù)優(yōu)勝企業(yè)轉(zhuǎn)移和集中；（2）需要重新認(rèn)識(shí)劃分市場(chǎng)的邊界，因?yàn)樾畔a(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個(gè)基本特征就不是不斷增加或改變現(xiàn)有軟件產(chǎn)品的特色和功能（featuresandfunctionality），因此難以輕易斷定“捆綁”銷售的指責(zé)；（3）需要重新認(rèn)識(shí)掠奪性商業(yè)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　圍繞微軟公司的訴訟將是漫長(zhǎng)的?？磥?lái)這場(chǎng)官司已經(jīng)帶來(lái)了一個(gè)具有積極意義的副產(chǎn)品，這就是關(guān)于壟斷的新經(jīng)濟(jì)思考。

　　2、反壟斷并不反對(duì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)

　　在某些人的觀念中，搞壟斷或者具有壟斷地位的都是大企業(yè)，反壟斷法就是反對(duì)大企業(yè)的法律。只要企業(yè)規(guī)模達(dá)到一定程度，就可能遭遇反壟斷的官司。有些人認(rèn)為我國(guó)制定反壟斷法的條件不成熟，其主要理由就是，目前我國(guó)還沒有形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，沒有反壟斷的土壤；我國(guó)正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，需要大力發(fā)展大企業(yè)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，在這個(gè)時(shí)候通過(guò)反壟斷法，會(huì)妨礙發(fā)展經(jīng)濟(jì)。特別是微軟壟斷案發(fā)生后，有人認(rèn)為就是因?yàn)槲④浺?guī)模大了，才受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的抵制，反壟斷法是大企業(yè)的“天敵”。這些都是對(duì)反壟斷法的誤解。

　　反壟斷就微軟公司壟斷案而言，美國(guó)政府打算分解該公司的原因不是微軟公司太大了，而是因?yàn)槠錇E用這種太大了的地位，通過(guò)不正當(dāng)方式維持其太大了的經(jīng)濟(jì)地位。換言之，規(guī)模太大不是政府反對(duì)或者分解微軟公司的原因，而是微軟公司濫用其壟斷地位實(shí)施捆綁銷售等行為的結(jié)果。

　　其實(shí)，絕大多數(shù)反壟斷法都不禁止壟斷地位，即由于技術(shù)先進(jìn)、管理效率高以及產(chǎn)品質(zhì)量好等原因產(chǎn)生的規(guī)模擴(kuò)大。由于自然壟斷、法律規(guī)定所產(chǎn)生的壟斷，都是受法律保護(hù)或者鼓勵(lì)的壟斷。法律不能也不應(yīng)該懲罰競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勝者。

　　目前各國(guó)反壟斷立法對(duì)濫用壟斷地位行為的規(guī)定有兩種基本類型：一是對(duì)于壟斷地位本身不作任何干預(yù)，僅僅禁止濫用壟斷地位的行為，而且，即使發(fā)生濫用壟斷地位的行為，也只是禁止和制裁其行為本身，而不分拆壟斷企業(yè)，甚至在不正當(dāng)獲取壟斷地位的情況下也是如此。時(shí)下歐盟以及大多數(shù)國(guó)家的反壟斷法都采取這種立法態(tài)度。二是不禁止壟斷地位本身，而禁止以不正當(dāng)方式獲取壟斷地位以及以不正當(dāng)方式維持壟斷地位的情形，可以采取分解壟斷企業(yè)的制裁措施，從根本上消除其濫用壟斷地位的基礎(chǔ)。美國(guó)幾乎是惟一采取這種立法態(tài)度的國(guó)家。

　　也有個(gè)別國(guó)家對(duì)壟斷地位本身是禁止的，即不管壟斷地位是否是通過(guò)不正當(dāng)方式獲取或者維持的，其壟斷地位本身就是反壟斷法禁止的對(duì)象，也即只要達(dá)到較高的市場(chǎng)占有率或者較大經(jīng)濟(jì)規(guī)模，不管是否實(shí)施妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為，都構(gòu)成違法行為。日本及東歐個(gè)別國(guó)家采取這種立法態(tài)度。但是，日本禁止壟斷狀態(tài)的規(guī)定幾乎沒有付諸實(shí)施。

　　無(wú)論采取哪一種立法態(tài)度的國(guó)家，其反壟斷法都沒有成為發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的障礙，而通過(guò)反壟斷法所維持的生機(jī)勃勃的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制倒是促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大。

　　4政策

　　反壟斷政策是最早的產(chǎn)業(yè)組織政策。產(chǎn)業(yè)組織政策分為促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)并抑制壟斷的政策和規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)的政策兩類。

　　反壟斷立法反壟斷政策措施主要是從干預(yù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和干預(yù)企業(yè)行為兩方面來(lái)進(jìn)行的。

　　市場(chǎng)結(jié)構(gòu)

　　由于導(dǎo)致市場(chǎng)壟斷的最主要因素是賣方集中度，產(chǎn)品差別化和進(jìn)入障礙。因此，政府干預(yù)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，抑制壟斷弊病的相應(yīng)措施是：

　　1）降低買方集中度或制止集中度上升

　　2）降低進(jìn)入障礙或制止其上升

　　3）降低產(chǎn)品差別化程度

　　企業(yè)行為

　　在國(guó)外，抑制壟斷更常用的手段是干預(yù)市場(chǎng)行為。政府干預(yù)企業(yè)行為的內(nèi)容包括：干預(yù)企業(yè)定價(jià)方式；干預(yù)企業(yè)非價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的程度；反對(duì)壓制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為等。具體地說(shuō)，其措施包括：

　　1）禁止妨礙正常交易的契約與合謀

　　2）禁止對(duì)不同銷售對(duì)象實(shí)行價(jià)格歧視

　　3）禁止簽訂排他性交易協(xié)議

　　4）禁止采取降價(jià)傾銷的辦法爭(zhēng)奪市場(chǎng)，壓制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手

　　5）禁止采取不公正的競(jìng)爭(zhēng)方法以及欺詐性行為來(lái)壟斷市場(chǎng)

　　6）禁止企圖壟斷的聯(lián)合

　　5美國(guó)規(guī)制

　　2013年9月26日，美國(guó)司法部網(wǎng)站在其顯要位置公布，包括三菱電機(jī)在內(nèi)的九家日本企業(yè)和兩名高管已承認(rèn)價(jià)格操縱指控，并同意支付總計(jì)超過(guò)7.40億美元的罰款。

　　美國(guó)司法部部長(zhǎng)埃里克霍爾德表示，本次國(guó)際價(jià)格操縱陰謀涉及價(jià)值超過(guò)50億美元的汽車零件，超過(guò)2500萬(wàn)輛汽車受到了這次違法行為的影響。

　　近年來(lái)美國(guó)若干壟斷性大企業(yè)并購(gòu)

　　惠而浦公司兼并美泰克公司案

　　美國(guó)惠而浦公司(Whirlpool)是美國(guó)白色家電業(yè)的壟斷巨頭，其市場(chǎng)占有量在北美居第一。美泰克(Maytag)是美國(guó)白色家電行業(yè)的名牌企業(yè)。2004年，在一家評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)將其信貸評(píng)級(jí)調(diào)降至“垃圾”級(jí)后不久，該公司宣布重組。2004年5月和6月，美國(guó)RipplewoodHoldings牽頭的一個(gè)私人資本財(cái)團(tuán)及中國(guó)海爾美國(guó)貿(mào)易公司相繼提出收購(gòu)計(jì)劃。開始時(shí)，美國(guó)惠而浦公司按兵不動(dòng)，是因?yàn)樵摴臼袌?chǎng)規(guī)模巨大，它對(duì)美泰克的收購(gòu)過(guò)不了反壟斷審查這一關(guān)。之后不久，惠而浦公司加入了競(jìng)購(gòu)美泰克的爭(zhēng)奪。通過(guò)長(zhǎng)達(dá)6個(gè)月的反壟斷調(diào)查，美國(guó)司法部反壟斷局官員宣布，批準(zhǔn)美國(guó)最大家電企業(yè)惠而浦公司以17億美元并購(gòu)第三大家電企業(yè)美泰克公司。美國(guó)司法部反壟斷局的調(diào)查顯示，并購(gòu)后，惠而浦在美國(guó)白色家電市場(chǎng)將占有70%的市場(chǎng)份額，在北美市場(chǎng)中處于絕對(duì)的統(tǒng)治地位，形成毫無(wú)疑問(wèn)的壟斷局面。美國(guó)聯(lián)邦政府反壟斷部門為什么會(huì)批準(zhǔn)這項(xiàng)并購(gòu)？

　　微軟公司的反壟斷案

　　微軟公司于1975年成立，目前是全球最大的軟件商。微軟在全球PC機(jī)操作系統(tǒng)等軟件市場(chǎng)占有巨大的市場(chǎng)份額，經(jīng)常被推上反壟斷法庭。2006年7月，歐盟委員會(huì)正式宣布，因微軟未執(zhí)行該委員會(huì)2004年的反壟斷裁決，對(duì)微軟處以2.8億歐元(3.57億美元)罰款。近年來(lái)，微軟公司一直訴訟不斷，1997年10月，美國(guó)司法部起訴微軟公司將網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與“視窗”捆綁在一起銷售。2000年6月，杰克遜法官作出將微軟一分為二的判決，微軟隨后提出上訴。2001年6月，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院作出裁決，駁回地方法院法官杰克遜作出的將微軟一分為二的判決，但維持有關(guān)微軟從事了違反反壟斷法的反競(jìng)爭(zhēng)商業(yè)行為的判決，判決微軟利用在操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的壟斷力量打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，與電腦制造商和軟件開發(fā)商簽訂一些排他性合同違法。面對(duì)微軟的在全球電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的巨大壟斷，美國(guó)聯(lián)邦上訴法院為何否決將微軟一分為二的判決，而僅僅判決微軟的市場(chǎng)行為違法？

　　反壟斷立法波音公司兼并麥道公司案

　　波音公司在世界大型民用客機(jī)領(lǐng)域居于壟斷地位。麥道公司是世界航空制造業(yè)排行第三的公司，也曾經(jīng)是世界最大的軍用飛機(jī)制造商。1996年12月，波音公司宣布收購(gòu)麥道公司，收購(gòu)價(jià)格為133億美元。波音公司和麥道公司合并之后，新波音公司的資產(chǎn)總額達(dá)500億美元，凈負(fù)債為10億美元，員工總數(shù)20萬(wàn)人。當(dāng)時(shí)預(yù)計(jì)1997年新波音公司的總收入將達(dá)到480億美元，成為世界上最大的民用和軍用飛機(jī)制造企業(yè)。根據(jù)美國(guó)的有關(guān)法律，如此大規(guī)模的合并必須經(jīng)過(guò)美國(guó)反壟斷當(dāng)局的批準(zhǔn)。美國(guó)反壟斷法律規(guī)定，如果兩家公司合并以后市場(chǎng)份額的平方和大于1800，公平交易部的反壟斷處或聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)就立案調(diào)查。照此規(guī)定計(jì)算，兩家公司市場(chǎng)份額平方和為3825，是立案調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的兩倍多，但兼并最終還是獲得了政府的批準(zhǔn)。美國(guó)反壟斷當(dāng)局為何無(wú)視波音公司占美國(guó)市場(chǎng)幾乎100%、占全球民用飛機(jī)市場(chǎng)65%以上的巨大壟斷而批準(zhǔn)此項(xiàng)并購(gòu)呢？

　　美國(guó)聯(lián)邦政府反壟斷規(guī)制的新趨勢(shì)

　　上述若干壟斷性大企業(yè)并購(gòu)引發(fā)的疑問(wèn)，要從美國(guó)反壟斷規(guī)制的新趨勢(shì)中尋求答案。近年來(lái)，美國(guó)司法部門在壟斷界定、市場(chǎng)份額、提高效率、保護(hù)消費(fèi)者、技術(shù)創(chuàng)新的評(píng)價(jià)等方面發(fā)生了新的變化。

　　更加重視從經(jīng)濟(jì)全球化背景評(píng)估反壟斷

　　在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，要根據(jù)國(guó)際市場(chǎng)結(jié)構(gòu)評(píng)估、判斷壟斷。當(dāng)年美國(guó)司法部在審查惠而浦公司并購(gòu)美泰克時(shí)，不但對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)的白色家電生產(chǎn)、銷售情況進(jìn)行過(guò)調(diào)查評(píng)估，而且對(duì)全球家電市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)情況也進(jìn)行了調(diào)查評(píng)估。美國(guó)司法部反壟斷局認(rèn)為美國(guó)家電市場(chǎng)已不僅限于國(guó)內(nèi)，而是全球化的市場(chǎng)。兩家公司合并后，新公司仍面臨著韓國(guó)LG、日本松下、中國(guó)海爾等外國(guó)同行的競(jìng)爭(zhēng)壓力。美國(guó)司法部反壟斷局在評(píng)估了國(guó)際市場(chǎng)、國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的集中程度后，認(rèn)為惠而浦公司和美泰克兩家公司在全球家電市場(chǎng)的占有率加起來(lái)也不能主導(dǎo)市場(chǎng)，認(rèn)為惠而浦和美泰克的合并將促進(jìn)公司生產(chǎn)更高質(zhì)量的產(chǎn)品，提高企業(yè)效率，使美國(guó)企業(yè)在全球家電行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中更有力量。所以，美國(guó)反壟斷局批準(zhǔn)了惠而浦公司并購(gòu)美泰克。

　　更加重視從維護(hù)國(guó)家利益出發(fā)評(píng)估反壟斷

　　維護(hù)國(guó)家利益就要維護(hù)本國(guó)大企業(yè)利益，因?yàn)榇笮涂鐕?guó)公司代表了一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力。在波音兼并麥道案例中，美國(guó)政府在后臺(tái)對(duì)兼并活動(dòng)的支持和參與發(fā)揮了重要作用。波音是美國(guó)最大的飛機(jī)制造商，兼并麥道最終戰(zhàn)略目標(biāo)是形成航空航天行業(yè)的全球性“巨無(wú)霸”，與歐洲的空中客車公司競(jìng)爭(zhēng)。1970年，為了挽救歐洲的航空制造工業(yè)，英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、西班牙等四國(guó)政府用各自的航空制造企業(yè)組成空中客車公司，在政府固定補(bǔ)貼、免稅優(yōu)惠、研發(fā)補(bǔ)貼等政策支持下，開發(fā)大型民用飛機(jī)。1994年，空中客車的訂貨首次超過(guò)波音公司，占市場(chǎng)份額的48%(波音為46%)，這使波音公司受到了極大的競(jìng)爭(zhēng)壓力甚至恐慌。為了形成對(duì)空客的更大競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，波音公司提出并實(shí)施了兼并麥道公司的計(jì)劃。

　　波音公司兼并麥道，最終體現(xiàn)的是美國(guó)政府的意圖。體現(xiàn)美國(guó)政府意愿最有效的工具，就是政府采購(gòu)。1996年11月，五角大樓把設(shè)計(jì)2l世紀(jì)戰(zhàn)斗機(jī)的合同交給了從來(lái)沒有獨(dú)立研制過(guò)戰(zhàn)斗機(jī)的波音公司，而沒有給具有強(qiáng)大的戰(zhàn)斗機(jī)設(shè)計(jì)、生產(chǎn)能力的麥道，這明確地表示了美國(guó)政府希望麥道公司必須歸順于波音公司的政府意愿。之后不到一個(gè)月，波音公司就宣布收購(gòu)麥道公司。合并后的波音公司在民用飛機(jī)市場(chǎng)上明顯成為全球最大的制造商，它獨(dú)占全球飛機(jī)市場(chǎng)65%以上的份額。因此，單從市場(chǎng)結(jié)構(gòu)看，合并后的波音屬于超級(jí)壟斷企業(yè)，明顯違反了《反托拉斯法》，也遭到了歐盟的強(qiáng)烈反對(duì)，但美國(guó)政府還是支持合并。為了完成兼并，波音公司對(duì)歐盟做出了放棄三家美國(guó)航空公司今后20年內(nèi)只購(gòu)買波音飛機(jī)的合同后，歐盟同意波音兼并麥道。1997年8月，新的波音公司開始正式運(yùn)行。

　　更加重視從提高經(jīng)濟(jì)效率角度創(chuàng)新反壟斷規(guī)制

　　壟斷優(yōu)勢(shì)是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，是高效率的證明，反壟斷規(guī)制要有利于提高企業(yè)效率。已往，美國(guó)政府更重視從市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)份額方面來(lái)規(guī)制反壟斷。但現(xiàn)在，司法部門越來(lái)越重視從經(jīng)濟(jì)效率角度來(lái)處理反壟斷問(wèn)題，波音公司兼并麥道就是一個(gè)很好的例子。

　　20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的快速發(fā)展，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更加激烈。為了保持美國(guó)經(jīng)濟(jì)在全球的領(lǐng)先地位，美國(guó)司法部門越來(lái)越把提高本國(guó)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效率作為反托拉斯法追求的目的。這種政策取向的理論基礎(chǔ)是芝加哥學(xué)派。芝加哥學(xué)派有關(guān)壟斷理論認(rèn)為，壟斷企業(yè)是競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勝者，壟斷地位是“效率性的證明”，是高市場(chǎng)績(jī)效的結(jié)果，但壟斷利潤(rùn)的獲得并不是長(zhǎng)期穩(wěn)定的現(xiàn)象，因?yàn)閴艛嗥髽I(yè)如果濫用權(quán)力，獲得超額利潤(rùn)，必然誘發(fā)新的企業(yè)進(jìn)入，新廠商的進(jìn)入自然會(huì)使原廠商的壟斷地位消失。企業(yè)規(guī)模大能夠提高經(jīng)濟(jì)效益，市場(chǎng)績(jī)效好，政府就不必管制。經(jīng)濟(jì)的活力就是追求卓越的經(jīng)濟(jì)效率，高效率自然會(huì)使消費(fèi)者福利最大化。

　　更加重視在反壟斷規(guī)制中促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新

　　阻礙技術(shù)創(chuàng)新是壟斷的毒瘤，必須遏制妨礙創(chuàng)新的“壞壟斷”市場(chǎng)行為。微軟案雖然到現(xiàn)在還在上訴，但是美國(guó)司法部門在判決該案時(shí)表現(xiàn)出的重視“技術(shù)創(chuàng)新”取向具有劃時(shí)代意義。微軟公司基本上是以知識(shí)產(chǎn)權(quán)和知識(shí)創(chuàng)新為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的壟斷公司。美國(guó)司法部在微軟訴訟案件中，認(rèn)為擁有壟斷地位或企圖獲得壟斷地位并不違法，但是通過(guò)“不正當(dāng)行為”來(lái)維持或獲得壟斷地位是違法的。

　　反對(duì)壟斷對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的障礙，是美國(guó)保持經(jīng)濟(jì)活力和競(jìng)爭(zhēng)力的一個(gè)秘訣。美國(guó)1999年的《總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)報(bào)告》專門辟出一章，討論政府管制和創(chuàng)新的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)新技術(shù)的創(chuàng)新對(duì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期增長(zhǎng)至關(guān)重要，能否保持創(chuàng)新的活力是美國(guó)經(jīng)濟(jì)能否繼續(xù)領(lǐng)先于世界的關(guān)鍵。前幾年，美國(guó)司法部否決了洛克希德·馬丁公司對(duì)諾思羅普·格魯曼公司的兼并，理由就是這兩大軍火公司的合并將阻礙美國(guó)關(guān)鍵性防務(wù)技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，美國(guó)反壟斷政策的重點(diǎn)逐步從維護(hù)價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)向促進(jìn)創(chuàng)新，促使大企業(yè)的市場(chǎng)行為推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新，以增強(qiáng)美國(guó)經(jīng)濟(jì)的活力和競(jìng)爭(zhēng)力。

　　6相關(guān)法律

　　反壟斷立法1. 世界上第一部反壟斷法是1890年《謝爾曼法》（Sherman Act），也被稱為世界各國(guó)反壟斷法之母。美國(guó)最高法院在其一個(gè)判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競(jìng)爭(zhēng)將產(chǎn)生最經(jīng)濟(jì)的資源配置，最低的價(jià)格，最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，同時(shí)創(chuàng)造一個(gè)有助于維護(hù)民主的政治和社會(huì)制度的環(huán)境”。

　　2.《中華人民共和國(guó)反壟斷法》(2007年8月30日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò))

　　3.《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1993年9月2日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)）。

　　7規(guī)制反思

　　堅(jiān)持市場(chǎng)全球化下的壟斷規(guī)制原則

　　必須在“經(jīng)濟(jì)全球化”的背景下，重新認(rèn)識(shí)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的壟斷和競(jìng)爭(zhēng),準(zhǔn)確把握國(guó)內(nèi)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu),更要把握國(guó)際市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。在國(guó)內(nèi)特定市場(chǎng)準(zhǔn)入開放的前提下，即便國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上存在高度集中(甚至是絕對(duì)支配)也不應(yīng)當(dāng)視為壟斷。在不存在進(jìn)入障礙的情況下，絕對(duì)的支配地位只能是一種短暫的情況，并不會(huì)對(duì)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)造成破壞。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，只要市場(chǎng)的進(jìn)入是開放的，市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)問(wèn)題就應(yīng)當(dāng)從全球市場(chǎng)的角度來(lái)理解，而不應(yīng)僅僅從一個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的狀況來(lái)理解。換句話說(shuō)，在開放的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)中，特定市場(chǎng)(特定商品、技術(shù)、服務(wù)等)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)本身去解決，規(guī)制法律要做的是消除市場(chǎng)的進(jìn)入障礙，而不是通過(guò)拆分處于支配地位的企業(yè)的方式恢復(fù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)。

　　同時(shí)，要積極參與全球市場(chǎng)的反壟斷規(guī)制。在中國(guó)經(jīng)濟(jì)逐步融入國(guó)際大市場(chǎng)的今天，國(guó)外壟斷勢(shì)力通過(guò)全球市場(chǎng)很容易實(shí)施嚴(yán)重影響中國(guó)利益的行為。我們需要更積極地加強(qiáng)國(guó)際市場(chǎng)的反壟斷雙邊、多邊合作。我國(guó)反壟斷法律體系建設(shè)要對(duì)“經(jīng)濟(jì)全球化”下的國(guó)際市場(chǎng)壟斷作出積極的回應(yīng)，全球性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)主要通過(guò)國(guó)際反壟斷統(tǒng)一規(guī)范去解決。如果國(guó)際市場(chǎng)發(fā)生高度的經(jīng)濟(jì)集中，就應(yīng)當(dāng)消除這種集中，恢復(fù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性結(jié)構(gòu)。同時(shí)，在我國(guó)反壟斷立法中按照合理效果原則、國(guó)際禮讓原則，對(duì)反壟斷法的域外效力作出規(guī)定，以維護(hù)我國(guó)的國(guó)家主權(quán)和公共利益。更重要的是，通過(guò)反壟斷的國(guó)際合作，培育我國(guó)具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)做為“國(guó)家隊(duì)”，提供給國(guó)內(nèi)就業(yè)機(jī)會(huì)，增加國(guó)民福利，增強(qiáng)國(guó)家綜合實(shí)力。

　　堅(jiān)持把提高市場(chǎng)績(jī)效作為企業(yè)重組兼并的唯一原則

　　要把能否提高市場(chǎng)績(jī)效作為企業(yè)重組的唯一標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)政府在審查大型企業(yè)并購(gòu)案時(shí)，不以市場(chǎng)占有率、廠商規(guī)模大小、市場(chǎng)中廠商數(shù)量為判斷標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵要看是否濫用了市場(chǎng)力量。具有市場(chǎng)力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場(chǎng)力量采取了不正當(dāng)手段、限制競(jìng)爭(zhēng)才被判為壟斷。當(dāng)然，前提是市場(chǎng)是開放的，沒有準(zhǔn)入限制。壟斷企業(yè)是在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲勝而留下的有效率的企業(yè)，是競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，也是競(jìng)爭(zhēng)達(dá)到的最佳狀態(tài)。研究證明，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步，很多產(chǎn)業(yè)雖然呈現(xiàn)出高度集中狀態(tài)，但競(jìng)爭(zhēng)依然十分激烈，資本集中未必反競(jìng)爭(zhēng)，而可能是高效率的結(jié)果。壟斷企業(yè)的市場(chǎng)份額占據(jù)統(tǒng)治地位，是因?yàn)樗鼈冇懈叩男?。從?jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律來(lái)看，規(guī)模經(jīng)濟(jì)是市場(chǎng)的必然趨勢(shì)。所以，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，反壟斷法的重要目的是提高經(jīng)濟(jì)效率而不是別的，而效率高低的標(biāo)志就是利潤(rùn)。在市場(chǎng)份額高的企業(yè)里，由于大企業(yè)擁有雄厚資本，能夠進(jìn)行大規(guī)模投資，增加生產(chǎn)規(guī)模，開展新興科學(xué)研究，從而比一般企業(yè)的生產(chǎn)效率要高，獲取更多的利潤(rùn)。高效率帶來(lái)高利潤(rùn)是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的驅(qū)動(dòng)力量。

　　根據(jù)我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，應(yīng)當(dāng)把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的提高作為壟斷規(guī)制的唯一目標(biāo)。出臺(tái)鼓勵(lì)、推進(jìn)企業(yè)兼并、重組的規(guī)制，激勵(lì)企業(yè)通過(guò)兼并擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)。要盡快培育一批市場(chǎng)份額大、效率高的企業(yè)，通過(guò)全球性市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，獲取比其他企業(yè)更多的利潤(rùn)，從而進(jìn)一步鞏固其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，實(shí)現(xiàn)高效率——高盈利——占有更多市場(chǎng)份額的良性循環(huán)。同時(shí)，要規(guī)范優(yōu)勢(shì)企業(yè)的行為，引導(dǎo)企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中樹立良好形象，防止企業(yè)濫用支配地位限制競(jìng)爭(zhēng)。

　　堅(jiān)持在企業(yè)重組兼并中推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新原則

　　要把促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新作為評(píng)價(jià)壟斷企業(yè)市場(chǎng)行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。微軟反壟斷訴訟中雖然逃脫了拆分的命運(yùn)，卻要面對(duì)反壟斷的處罰。主要原因是妨礙“技術(shù)創(chuàng)新”，即微軟利用在操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的壟斷力量打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，與電腦制造商和軟件開發(fā)商簽訂一些排他性合同等，嚴(yán)重影響了行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)創(chuàng)新。在美國(guó)司法部與微軟的初步和解協(xié)議中，并沒有限制微軟集成軟件，而是限制微軟妨礙競(jìng)爭(zhēng)的非法行為，要求微軟給電腦制造商更大的靈活性，放棄排他性合同，禁止微軟對(duì)采用競(jìng)爭(zhēng)軟件的制造商實(shí)行報(bào)復(fù)行為。這樣做，會(huì)加大國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)和促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，有利于提高產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。這一點(diǎn)，值得我們深思。

　　要全面認(rèn)識(shí)大型企業(yè)特別是壟斷企業(yè)與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系。統(tǒng)計(jì)資料顯示，全球民用研發(fā)費(fèi)的80%、技術(shù)創(chuàng)新的70%、技術(shù)轉(zhuǎn)移的60%都是在世界500強(qiáng)大型壟斷企業(yè)進(jìn)行的。這說(shuō)明隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，壟斷與技術(shù)之間的關(guān)系發(fā)生了深刻變化，只有實(shí)力強(qiáng)大的企業(yè)才能擁有最先進(jìn)的技術(shù)，一旦控制先進(jìn)技術(shù)，市場(chǎng)占有率就迅猛上升。

　　堅(jiān)持投資人主導(dǎo)原則

　　從上個(gè)世紀(jì)90年代開始，美國(guó)大企業(yè)兼并浪潮勢(shì)不可擋，進(jìn)而形成了世界性的第五次并購(gòu)浪潮。到底是什么原因在驅(qū)動(dòng)美國(guó)大企業(yè)兼并重組？一般來(lái)說(shuō)，在強(qiáng)強(qiáng)重組聯(lián)合中，處于相對(duì)弱勢(shì)企業(yè)的經(jīng)理人出于自身利益的考慮并不會(huì)產(chǎn)生重組動(dòng)力。1994年，麥道公司的總資產(chǎn)有122億美元，1996年，麥道公司的訂貨大增，僅手中美國(guó)海軍的戰(zhàn)斗機(jī)訂貨，就需要今后20年才能完成。1996年1～9月，麥道公司盈利9000萬(wàn)美元，是上年同期的兩倍多。這樣一家歷史悠久、實(shí)力強(qiáng)大的、盈利百厚的企業(yè)，為什么不能作為獨(dú)立公司繼續(xù)生存，而愿意被波音公司兼并，麥道公司經(jīng)理層為什么會(huì)那么快同意被兼并？從根本上說(shuō)就是華爾街的機(jī)構(gòu)投資人在起作用。美國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)從上世紀(jì)90年代以來(lái)發(fā)生了深刻變化，正從經(jīng)理人事實(shí)上掌權(quán)、不受制約的“經(jīng)理人資本主義”轉(zhuǎn)向由投資人控制、監(jiān)督經(jīng)理層的“投資人資本主義”。由于機(jī)構(gòu)投資人是公司大股東，它們不可能用傳統(tǒng)的拋售股票“用腳投票”方式來(lái)保護(hù)其資產(chǎn)價(jià)值，因?yàn)樗鼈兯钟械拇罅抗煞莶豢赡茉诓灰鸸蓛r(jià)大跌的情況下拋出。機(jī)構(gòu)投資人轉(zhuǎn)而采取積極干預(yù)的辦法，向董事會(huì)施加壓力，迫使董事會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)不善的公司進(jìn)行重組兼并、更換管理層，徹底改變公司戰(zhàn)略，確保投資人利益最大化。根據(jù)美國(guó)一份最近的調(diào)查報(bào)告，由于機(jī)構(gòu)投資者近年來(lái)的積極參與，董事會(huì)對(duì)公司重組等重大事項(xiàng)的管理約束出現(xiàn)了“硬化”的趨勢(shì)。對(duì)此，美國(guó)沃頓商學(xué)院教授麥克·尤西姆(MichaelUseem)說(shuō)，這標(biāo)志著美國(guó)的企業(yè)制度已經(jīng)從“經(jīng)理人資本主義”轉(zhuǎn)變成了“投資人資本主義”。“投資人資本主義”動(dòng)力十足，追求的是投資利益最大化，是所投資企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。縱觀最近惠而浦對(duì)美泰的并購(gòu)、波音對(duì)麥道的并購(gòu)，都反映出在美國(guó)實(shí)際上形成了以資本市場(chǎng)特別是股票市場(chǎng)為平臺(tái)、以機(jī)構(gòu)投資人為主導(dǎo)、以全球市場(chǎng)為范圍、以效益最大化為目標(biāo)推進(jìn)大企業(yè)并購(gòu)的機(jī)制。

　　我國(guó)要加快完善國(guó)有企業(yè)兼并重組中出資人主導(dǎo)的體制與機(jī)制。在培育和發(fā)展具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)大集團(tuán)方面，國(guó)有企業(yè)出資人要保持對(duì)資產(chǎn)的高度敏感，發(fā)揮更大作用。要加快完善“投資人主導(dǎo)”機(jī)制與體制，充分發(fā)揮出資人在企業(yè)重組兼并中的主導(dǎo)作用，按照市場(chǎng)法則，推進(jìn)優(yōu)勢(shì)企業(yè)之間合并，培育具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大企業(yè)、大集團(tuán)。